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行业研究报告

【德邦证券】以公用事业单位收费权为例 探析资产证券化业务中的基础资产确权问题
时间:2020-09-10

  引言

  从一个资产证券化项目的方案设计、尽职调查到质控内核、法律意见,再到监管要求、投资者关切等都会经常提及“确权”这个词汇,都会围绕基础资产确权这个问题展开论证,那么何谓确权?如何确权?确权与否的法律后果如何?值得深入探析,而公用事业单位收费权(以下简称收费权)是基础资产中有别于传统债权、收益权,并相对具有特殊性的资产类别,所以本文拟以两者的切合来探析基础资产的确权问题。

  一、公用事业单位收费权的法律特征

  1、收费权是一种基于特许经营权的未来债权

  资产证券化的法律本质就是将现时债权或未来债权以结构化的方式进行证券化后转让给资本市场投资者,所以证券化的起点在于可证券化的资产(即“基础资产”)的选择。公用事业单位收费权作为基础资产,与传统的贷款债权、租赁债权、应收账款等现时债权相比具有其独特性,公用事业单位收费权是指根据行政主管部门对特定公用事业单位经营的授权(即“特许经营权”),公用事业单位在提供公共服务过程中依法享有的就特定基础设施或者公共服务收取费用的权利,通常包括供应水、电、气、暖以及基于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等的收费权。在这一类收费权资产证券化中,基础资产通常为未来特定期限内收费权所对应的债权,而这种权利在专项计划基准日或设立日均未现实产生,且公用事业单位尚未提供实质的公共服务,因此在其法律性质上区别于权利方已经履行完核心义务的现时债权,公用事业单位收费权是一种未来债权。

  2、收费权是一种具有公共性的未来应收账款债权

  根据《应收账款质押登记办法》第二条,应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权,包括现有的和未来的金钱债权。该条款同时列举了应收账款的种类,其中包括供应水、电、气、暖所产生的未来金钱债权以及基于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目所产生的未来应收账款。此外,在司法实践中,有一些法院以判例的形式认可了收费权的未来应收账款债权属性。如在《最高人民法院关于发布第11批指导性案例》中的福州海峡银行福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案,法院认为污水处理费是将来金钱债权,其行使期间及收益金额均可确定,属于确定的财产权利,因提供污水处理服务而产生的将来金钱债权,依其性质可纳入依法可出质的“应收账款”范畴。(参见福州市中级人民法院[2012]榕民初字第661号民事判决书)。因此,公用事业单位收费权是一种未来应收账款债权。

  3、收费权在资产证券化中的法律特殊性

  为满足资产证券化中风险隔离的要求,基础资产应当真实出售给予专项计划,因此,在资产证券化项目中收费权应当满足可转让性的要求。根据《市政公用事业单位特许经营管理办法》第18条的规定,“未经主管部门同意不得擅自转让特许经营权”,即特许经营权的转让受到严格限制,但收费权是基于特许经营权衍生出的因提供公共服务而形成的要求义务人付款的权利,而非特许经营权本身,目前的共识是收费权可以进行单独转让的。但考虑到特许经营权具有一定外部性,在尽调和确权过程中,需要根据《合同法》第79条的规定审查其是否具有转让禁止或限制,尤其需要关注公用事业单位与行政机关的特许经营协议中关于转让的相关约定,以及当地行政主管部门的规章制度的相关规定。如果发现拟进行证券化的收费权存在不可转让的情形,需要取得另行合意或相应行政主管部门的专门许可。

  我们知道,在收费权作为基础资产转让时,原始权益人提供的公共产品或服务尚未实施,底层用户享有对该等收费的抗辩权,由于不存在已有债权债务关系,一旦出现现金流终止、挪用、侵占等风险事件,无法通过法律手段向下追索,且现金流本身具有相对不确定性,正是由于这种特性,一般收费权证券化项目中需要加入差额补足、必备金额、回售与赎回等交易机制。另外,根据《合同法》等相关法律规定,债权转让需通知债务人后方能对债务人生效,由于多数债务人具有不特定性和公众性,实践操作中难以将收费权转让事项通知债务人并进行收款账户变更,所以一般不设置转让通知、权利完善机制,而是通过原始权益人作为资产服务机构履行服务职能,并加入特定主体信用进行缓释。

  二、公用事业单位收费权基础资产的确权及法律风险分析

  所谓基础资产确权,笔者理解主要包括三个层面,一是确认基础资产权属明晰,真实合法、无瑕疵、无权利负担(或能在一定条件下解除)地归属原始权益人所有,二是确认基础资产依法依约可转让给专项计划,即基础资产具有可转让性及转让合法性,三是确认专项计划取得基础资产,且专项计划能够有保障地获取对应现金流,能够合法地对抗债务人、第三人,实现风险隔离。具体到公用事业单位收费权,概括起来基础资产确权的法律关注点如下:

  1、原始权益人应具有特许经营资质和运营资质

  基于为社会提供公共产品或服务的特殊性,公用事业单位应当取得相应基础资产相关的特许经营资质和运营资质,需要具体核查特许经营资质的颁发部门、期限以及相应的特许经营范围等,如存在该等情形的瑕疵,则需要在项目开展前,与相关行政主管部门协调出具确认文件。原始权益人除应具备特许经营资质外,还应具备相应运营资质,如供水项目应具备《城市供水许可证》、《卫生许可证》、《取水许可证》及《排污许可证》等,供气或供热项目应具备《燃气经营许可证》或《供热企业经营许可证》,交通运输项目应具备《车辆运营证》、《道路运输经营许可证》、《城市客运经营许可证》等。

  2、收费权及对应的基础设施资产权属明确,无权利负担

  基础资产应当是原始权益人依照法律真实合法享有的财产,有明确的法律依据,这是基本的要求,也是资产证券化的基础。其次,收费权以及收费权赖以存在的基础设施或设备工具等原则上应不附带抵押、质押等担保负担及其他权利限制,或者能够通过相关安排解除担保负担和权利限制,即我们通常所说的为“干净”资产。在具体项目的操作中,作为基础资产的收费权应当为“干净”资产,而收费权对应的相关资产通常会存在一定的抵质押担保或售后回租等情况,对于诸如管网、设备、道路等基础设施或工具设备等的权利限制范围、比例以及风险缓释措施的标准,没有统一口径,需要管理人、律所、评级等中介机构充分论证这种限制或负担是否会影响原始权益人持续提供公共产品或服务的能力,以及发生相关资产因被执行或被主张权利时的缓释与应对措施。

鉴于收费权的特殊性,原始权益人所提供的公共服务收费价格的确定需相关行政部门核定,在具体项目的尽调和确权实践中,应关注并论证公用事业单位公共服务定价机制及合法合规性。另外,政府补贴是否能入池和收支两条线管理机制对收费权的影响也是此类项目证券化过程中需要关注和论证的两个方面。

  3、收费权基础资产证券化的法律风险分析及应对

  从法律分析的角度,包括收费权在内的证券化是一个资产转让的过程,也就是一个主要受《合同法》规制的资产买卖行为,那么合同标的、适格性、标的外延和内涵、支付对价、资产交割、权利登记、真实出售的效果、外部对抗性等都是重要的法律风险分析要点。

  我们知道,在资产证券化文件中《计划说明书》、《标准条款》等对基础资产及交易安排做了详细的约定和披露,但作为与原始权益人直接签署的《资产买卖协议》相对较为简单,通常仅在《资产买卖协议》中引用相关定义或条款,作为买方的原始权益人并未直接在《计划说明书》、《标准条款》签署、盖章,这就为发生纠纷时,原始权益人的抗辩带来较大空间,不利于专项计划的权利保护,建议安排原始权益人、担保人或相关核心义务主体单独签署认可《计划说明书》、《标准条款》的法律效力,并在上述文件上盖章。

  确权过程中,在排除了收费权的不可转让性后,应当在交易文件中明确界定转让标的收费权的具体内容,具体附属担保权益、是否包含政府补贴、转移支付等具体情形,如果对收费权的外延和内涵约定不明,就可能导致专项计划权益难以得到全面的保护。基础资产买卖价款的合理性和公允性及支付不当的法律风险也是需要评估和考虑的重要方面。如前面的分析,收益权是一种未来应收账款债权,所以在操作层面上,专项计划在设立时应在人民银行应收账款登记系统进行应收账款转让登记,注意是对标的收益权进行转让登记而非质押登记,同时可以对收益权相关基础设施或工具设备资产进行抵质押登记,如果存在相关资产未进行抵质押登记或存在权利负担的应进行披露说明并设置相应风险缓释措施。在司法实践中,“平安凯迪电力上网收费权资产支持专项计划”由于同时对标的收费权进行了转让登记和质押登记,导致一定程度上的法律关系混乱,项目实践中,应在厘清法律关系的基础上进行产品设计和交易安排。

  在人民银行应收账款登记系统进行了转让登记是否就实现了基础资产的完整交割,实现真实出售,达到破产隔离的法律效果,这是一个值得深入探析的议题。一项财产性权利的变动需要履行法定的程序,才能发生转让的法律效果。根据《合同法》第八十条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。资产证券化的业务规则也明确规定,法律法规规定基础资产转让应当办理批准、登记手续的,应当依法办理。法律法规没有要求办理登记或者暂时不具备办理登记条件的,管理人应当采取有效措施,维护基础资产安全。基础资产为债权的,应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人。因为人民银行的应收账款登记系统是依据《担保法》第228条的规定为应收账款质押登记而设立,并非为《合同法》中的债权转让而设立,因此该转让登记不具备对抗第三人的效力,并未达成债仅转让通知的法律效力。对此,在相关法律层面的规则没有补充完善之前,建议项目层面加强对现金流回款路径方面的把控,设置监管账户,减少转付环节,提高转付频率等,防范挪用、混同以及第三人抗辩。

  结语

  由此及彼,公用事业单位收费权证券化及贷款债权、租赁债权、保理债权、不动产权益等证券化项目的确权问题,均有其共通之处,基础资产的确权是资产的“真实出售”、“风险隔离”的前提和基础,资产证券化的参与人都应充分论证和调查基础资产本身的法律特征、权利属性、转让效力、资产交割和登记、现金流归集和监管等,并能够在资产证券化文件中对基础资产状况进行信息披露和风险揭示,相应设置有针对性的缓释措施或增信手段,以保障资产证券化项目的安全性、合法合规性。

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