地方和中央有关部门对证券投资基金法修订草案的意见(二)

地方和中央有关部门对证券投资基金法修订草案的意见(二)

 

 

  一、关于公开募集的基金

  1.修订草案第六十四条中规定,基金合同应当包括作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例,以及理事会型基金理事会费用的提取。

  一些地方、部门和单位建议规定,基金管理人收取的管理费、手续费应当与其管理基金的业绩表现挂钩。有的单位建议将基金管理人的管理费收入划分为基本费用和增值分成佣金两部分。有的地方建议规定,在一个会计年度内,基金管理人的管理费收取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%,基金托管人的托管费的收取比例不得高于所托管资产在该期间净收益的4%。

  一些地方和单位提出,理事会型基金理事会费用的支付方式与比例也应当在基金合同中明确规定。

  2.修订草案第六十六条将现行证券投资基金法第三十九条关于公开募集基金应当报经国务院证券监督管理机构“核准”修改为报经“注册”;并规定,国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集注册申请之日起六个月内依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则进行审查,作出注册或者不予注册的决定,并通知申请人。

  有的部门和单位提出,该条规定的“注册”须经证券监管机构按照审慎监管原则进行审查并作出决定,仍属于行政许可的性质,与“核准”并无实质区别,建议对这一修改的实际意义和必要性再作研究。一些地方、部门和单位提出,将“核准”改为“注册”,是将对公开募集基金申请的实质审查修改为形式审查,审查期限也应当适当缩短,并应删去依照“审慎监管原则进行审查”的规定。有的单位提出,为体现“注册”的性质,建议将“作出注册或者不予注册的决定”修改为“审查期满无异议的,注册完成”。

  3.修订草案第八十四条规定,公开募集基金的财产应当用于投资上市交易的股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。

  一些地方、部门和单位建议将公开募集基金的投资范围进一步扩大至“非上市公众公司的股票”、“证券及其金融衍生品种”、“货币市场金融工具”、“在国务院证券监管机构认定的交易所上市的投资工具”、“其他投资品种”。有的地方建议授权国务院证券监管机构规定公开募集基金财产投资的具体范围。有的部门建议增加对公开募集基金的投资进行限制的规定,如限制投资单一主体的资产比例、投资衍生品等高风险品种的资产比例等。

  4.修订草案第八十五条中规定,基金财产不得“违反规定向他人贷款或者提供担保”;“不得违反规定买卖其基金管理人及其控股股东、实际控制人或者其他有重大利害关系的公司发行的股票或者债券”。

  有的单位建议明确“不得用于违反规定向他人贷款或者提供担保”中的“违反规定”是指什么规定,或者明确规定在何种情况下基金财产可以向他人贷款或者提供担保。有的单位建议删去“违反规定”,即任何情况下基金财产都不得向他人贷款或者提供担保。

  有的地方和单位提出,基金管理人及其控股股东、实际控制人等发行的股票往往属于蓝筹股,投资价值很大,禁止基金财产对其投资,可能不利于维护基金份额持有人的利益,建议在避免内幕交易等违法行为的前提下对上述投资行为放松限制;有的部门提出,为防止利益冲突、保护基金份额持有人利益,在任何情况下基金财产都不得用于买卖其基金管理人等发行的股票或者债券,建议删去“违反规定”的限制条件。有的地方和单位建议明确“有重大利害关系”的认定标准;有的部门建议将“有重大利害关系”修改为“存在实际控制关系”。

  5.修订草案第八十六条中规定,基金管理人运用基金财产从事有关重大关联交易的投资或者活动,应当遵循防范利益冲突、有利于基金份额持有人利益最大化的原则,符合国务院证券监督管理机构的规定,并履行信息披露义务。

  有的单位提出,该条规定的原则比较抽象,难以形成有效约束,建议增加更加具体、细致的规定。有的单位建议对基金从事的风险较大的关联交易设定行政许可,并授权国务院证券监管机构制定具体实施办法。有的地方建议明确信息披露的具体内容。

  有的地方提出,目前基金管理公司半数以上由证券公司控股,基金财产绝大部分由五家银行托管,基金管理公司与证券公司、托管银行之间存在重大利益关系。允许基金管理人运用基金财产从事有关重大关联交易的投资或者活动,可能导致严重利益输送,损害基金份额持有人的利益,建议对该条规定慎重考虑。有的地方提出,该条规定不具有可操作性,为防止利益冲突、保护基金份额持有人利益,建议删除。

  6.修订草案第八十七条规定,基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息,并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。

  有的地方建议增加保证所披露信息的“及时性”的规定;有的地方建议增加保证“公平性”的规定。有的地方建议将基金管理人、基金托管人自身的有关信息也纳入应当披露的范围。

  7.修订草案第九十九条中规定,在特殊情况下,公开募集基金的基金份额持有人大会有代表五分之一以上基金份额的持有人参加,就可以召开;基金份额持有人大会就审议事项作出决定,经参加大会的基金份额持有人所持表决权的二分之一以上,就可以通过。

  有的地方提出,按照上述规定,可能会出现持有代表十分之一以上基金份额的基金份额持有人即可以通过有关决定的情形,这样的规定是否合适,建议慎重研究。有的部门提出,代表百分之五十以下基金份额的持有人参加的基金份额持有人大会,其就审议事项作出决定时应以所持表决权的三分之二以上通过。

  二、关于非公开募集的基金

  1.修订草案第一百条规定,担任非公开募集基金管理人,应当经国务院证券监督管理机构注册或者基金行业协会登记。

  有的部门和单位建议规定,担任非公开募集基金管理人,应当经国务院证券监管机构注册并在基金行业协会登记。有的地方建议授权国务院证券监管机构制定非公开募集基金管理人注册、登记的具体办法。有的部门建议对注册或者登记的具体条件作出规定。

  有的地方建议对担任非公开募集基金的基金管理人的资质作出具体规定。

  2.修订草案第一百零一条中规定,基金管理人应当按照规定的条件向国务院证券监督管理机构申请注册,但基金管理人募集的资金总额和基金份额持有人的人数低于规定数额的,豁免注册。

  一些地方和部门建议对豁免注册的基金管理人的条件作出更加具体、明确的规定,或者授权国务院证券监管机构规定。

  3.修订草案第一百零二条规定,国务院证券监督管理机构对基金管理人的注册和基金行业协会对基金管理人的登记,不表明对其投资管理能力的认可;未经注册或者登记,任何单位或者个人不得使用“基金”或“基金管理”字样或近似名称。

  有的单位提出,监管机构和行业协会的注册、登记并不表明对其投资管理能力的认可,这一点在行政法、民商法和社会活动惯例中已被广泛接受,没有必要专门作出规定。

  一些地方、部门和单位提出,“基金”字样的使用不仅仅限于证券投资领域,其他领域也多使用“基金”字样,如产业投资基金、创业投资基金等,为与本法的调整范围相适应,建议修改为不得使用“证券投资基金”或“证券投资基金管理”字样。有的地方提出,本条规定也应适用于公开募集的基金。

  4.修订草案第一百零四条中规定,非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  有的地方提出,非公开募集基金向合格投资者募集时,没有必要限制人数。有的部门建议规定,向合格投资者中符合规定的、资金实力雄厚、风险承担能力较强的投资者募集资金,可不受累计不得超过二百人的限制。有的部门建议在“合格投资者累计不得超过二百人”的规定后增加“法律、行政法规或国务院金融监督管理机构另有规定的除外”。有的地方建议对非公开募集基金的资金规模上限作出规定。

  5.修订草案第一百零五条规定,非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金,不得向不特定对象宣传推介,不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式。

  有的地方提出,对非公开募集基金的宣传推介仅作原则规定即可,不必对具体形式作出规定,建议删去“不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式”的规定。一些地方和单位提出,讲座、报告会、分析会等方式也可以针对特定对象、采用非公开的方式进行,建议将不得“使用讲座、报告会、分析会等方式”修改为不得“使用讲座、报告会、分析会等方式公开宣传推介”。有的地方建议增加不得使用短信形式向不特定对象宣传推介的规定。

  有的单位提出,为防止误导投资者、保护投资者利益,建议增加规定,非公开募集基金的基金管理人不得向投资者保证投资回报率,不得以任何方式对投资者的投资收益或赔偿投资损失作出承诺。

  6.修订草案第一百零七条中规定,非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖或持有股票、债券,或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。

  有的地方建议将非公开募集基金财产的投资范围放宽至未上市公司股权、收益权、商品期货、实物商品等,或者授权国务院证券监管机构对投资范围作出具体规定。

  一些地方和部门提出,按照证券法的规定,对证券品种进行认定的权力属于国务院,建议将“国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”修改为“国务院规定的其他证券及其衍生品种”。

  三、关于基金服务机构

  1.修订草案第一百一十二条规定,基金销售机构、基金销售支付机构、基金份额登记机构、基金估值服务机构、基金投资顾问机构、基金评价机构、信息技术系统服务机构等基金服务机构从事公开募集基金服务业务,应当经国务院证券监督管理机构注册或者备案。

  有的地方和部门建议明确注册和备案两种管理制度适用的具体范围;有的地方建议授权国务院证券监管机构制定注册和备案的具体办法。有的部门建议明确注册是否属于行政许可,并对注册的条件和程序作出具体规定。有的单位建议对各类基金服务机构的市场准入标准作出规定。

  2.修订草案第一百一十六条中规定,基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金份额登记、核算、估值、基金投资顾问等事项,基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金核算、估值、复核等事项。

  有的地方建议规定,基金管理人委托基金服务机构代为办理基金份额登记等事项时,应当进行信息披露。有的部门和单位提出,基金会计核算涉及基金行业的商业秘密,如果允许委托,将加大信息控制难度、增加监管成本;同时,基金核算、估值、复核等事项是基金托管人的核心职责之一,建议删去基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金核算、估值、复核等事项的规定。

  3.修订草案第一百一十七条中规定,基金份额登记机构以电子介质登记的数据,是基金份额持有人权利归属的根据。基金份额持有人以基金份额出质的,质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。

  有的单位建议增加规定,明确“基金份额持有人名册”为证明基金份额出质的载体,即“质权自基金份额登记机构在基金份额持有人名册上办理出质登记时设立”;同时规定,公众可以向基金份额登记机构申请查询基金份额持有人名册,基金份额登记机构应当提供查询服务。有的单位建议明确,基金份额出质的办理机构为“证券登记结算机构”。

  4.有的地方建议在修订草案第一百一十八条中增加规定,基金投资顾问机构及其从业人员不得代理委托人从事基金投资,不得为他人、本机构及其人员的利益损害服务对象的合法权益。

  5.有的单位提出,只有税务师事务所才能为有关基金业务活动出具涉税鉴证报告,建议在修订草案第一百二十一条中明确税务师事务所是基金服务机构之一;同时增加“税务师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托,为有关基金业务活动提供服务,出具涉税鉴证报告”的规定。

  四、关于基金行业协会

  1.修订草案第一百二十三条中规定,基金管理人、基金托管人、基金销售机构应当加入基金行业协会,其他基金服务机构可以自愿加入基金行业协会。

  有的部门和单位提出,商业银行、证券公司等从事基金托管和基金销售的机构已加入相关行业协会,不宜再强制要求其加入基金行业协会。有的地方提出,基金评价机构可能直接影响投资者决策,建议规定基金评价机构应当加入基金行业协会。

  2.修订草案第一百二十六条对基金行业协会的职责作了规定。

  有的部门建议删除基金行业协会组织基金从业人员从业考试、资质管理的职责。有的部门和单位提出,该条中“对会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解”的规定,可能导致实践中出现调解程序前置,对各方依法享有的诉权造成损害。有的部门建议增加基金行业协会为有关基金管理人办理登记手续、备案手续的规定。

  五、其他意见

  1.修订草案第三条中规定,公开募集基金的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。有的单位提出,一些基金产品如分级基金等,不同类别的基金份额持有人的风险和收益有较大差异,建议规定,公开募集基金的基金份额持有人可以按照基金合同约定享受收益和承担风险。

  2.有的部门提出,按照公司法的规定,“被依法撤销”属于公司依法解散的情形之一,修订草案第五条以及其他条款中将“被依法撤销”与“依法解散”并列,与公司法的表述不一致,建议删除“被依法撤销”的表述。

  3.有的单位建议增加关于基金管理人、基金托管人应当履行忠实义务和善良管理人的注意义务的规定,以准确体现其信托关系中受托人的定位。有的地方建议规定,基金管理人、基金托管人、基金服务机构从事有关活动,应当坚持投资人利益优先的原则。

  4.有的地方、部门和单位建议明确修订草案中“基金从业人员”的具体范围。有的部门建议增加规定,取得基金从业资格的具体办法由国务院人力资源和社会保障部门、国务院证券监管机构另行制定;同时相应删去修订草案第一百二十七条中由国务院证券监督管理机构制定基金从业人员的资格标准的规定。

  5.有的地方和单位提出,基金份额上市交易由证券交易所审核,应由交易所对上市交易的条件作出规定,建议删除修订草案第七十四条关于基金份额上市交易条件的规定。

  6.有的地方建议增加规定,对违反规定严重损害基金份额持有人利益的基金从业人员实施一定期限的行业禁入。

  7.有的地方、部门和单位建议进一步加大对基金从业人员违法行为的处罚力度。有的地方建议对公开募集基金和非公开募集基金的基金管理人的法律责任作出有区别的规定。

  8.一些地方和部门建议对损害基金财产或者基金份额持有人权益的侵权行为的归责原则、举证责任、赔偿范围等要件作出明确、具体的规定。

  9.有的地方建议将修订草案第一百七十条关于募集投资于境外证券的基金和合格境外投资者在境内进行证券投资,应当经“国务院证券监督管理机构批准”修改为经“国务院金融监督管理机构批准”。有的部门建议增加关于外商投资证券投资基金和基金管理公司的原则规定,为相关部门制定相应管理办法提供立法依据。

  10.有的地方和部门建议按照现行法律相关规定对本法中的“证券”、“证券投资基金”、“公开募集基金”、“非公开募集基金”的内涵和外延作出严格界定,以便于投资者和相关市场主体掌握和执行。

  11.有的部门建议增加规定,“中国人民银行可以向基金管理人和基金托管人采集证券投资基金有关的数据”。有的单位建议增加规定,国务院证券监管机构应当与中国人民银行、国务院银行业监管机构、国务院保险监管机构等金融监管机构之间实现信息共享。

  12.有的部门建议增加规定,基金的会计行为,应当符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度规定。

  13.一些地方和部门提出,为引导投资者理性识别、谨慎投资,建议增加规定,因参与非法公开募集基金业务活动受到的损失,由参与者自行承担。

  14.一些地方和单位建议对草案的篇章结构、部分条文顺序等作进一步的调整、完善。

  

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