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私募基金业务
异常经营流程图
异常经营程序相关公告

关于私募基金管理人在异常经营情形下提交

专项法律意见书的公告


(中国证券投资基金业协会第二届四次理事会2018年3月23日通过)

一、提交专项法律意见书的异常经营情形

    

私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形,可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时,应当向中国证券投资基金业协会(以下简称协会)提交专项法律意见书:

(一)被公安、检察、监察机关立案调查的;

(二)被行政机关列为严重失信人,以及被人民法院列为失信被执行人的;

(三)被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分,情节严重的;

(四)拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的;

(五)因严重违法违规行为,证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的;

(六)多次受到投资者实名投诉,涉嫌违反法律法规、自律规则,侵害投资者合法权益,未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的;

(七)经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的;

(八)其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定,经营管理失控,出现重大风险,损害投资者利益的。



二、提交专项法律意见书的程序和要求

    

(一)私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现上述规定的异常经营情形的,协会将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验,并在3个月内提交专项法律意见书。

(二)协会的书面通知无法送达私募基金管理人的,私募基金管理人将被认定为失联机构,并按照相关程序办理,直至注销。

(三)私募基金管理人的异常经营情形影响到潜在投资者的判断,或者涉及社会公众利益时,协会的书面通知、私募基金管理人的说明和提交的专项法律意见书将在协会网站公示。

私募基金管理人应当向所在地证券监管部门派出机构报告其异常经营情形,并报备其委托律师事务所出具专项法律意见书的情况。

出现被公安机关、检察、监察机关立案侦查,以及被责令停止相关展业资质、强制措施等严重情形的,协会将自书面通知发出之日起暂停受理该私募基金管理人的基金备案申请、该私募基金管理人相关重大事项变更申请,以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请。



三、对出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师的要求

    

出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师应当具备相应的执业能力,符合如下条件:

(一)未曾为该私募基金管理人出具登记、备案法律意见书;

(二)内部管理规范,合规风控健全,执业水准高,恪守职业道德和执业纪律;

(三)签字律师证券基金法律业务执业经验丰富;

(四)律师事务所和签字律师最近三年未受到证券监管部门的行政处罚或者被采取行政监管措施,也未被协会列入不予接受法律意见书的限制性名单。



四、关于专项法律意见书的要求

    

(一)法律意见书声明事项应当载明:“本所及经办律师依据《证券法》、《证券投资基金法》以及中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会的要求,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分的核查验证,保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担《证券法》和《证券投资基金法》及其他相应的法律责任。”

(二)法律意见书正文应当载明相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、所依据的法律法规和自律规则、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。

(三)法律意见书正文应当载明,如其出具的法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人财产造成损失的,是否与私募基金管理人承担连带赔偿责任。

(四)法律意见书应当说明私募基金管理人是否配合律师事务所的专项核查工作。律师事务所应当将发现的私募基金管理人隐匿、阻碍、故意遗漏等不配合情形如实描述。

(五)法律意见书应当对协会要求的查验事项逐一发表明确的结论性意见,对查验事项是否合法合规、是否真实有效给予明确说明,对结论性意见进行充分论证、分析并说明查验过程,不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。

(六)法律意见书按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的有关规定对私募基金管理人在发生异常经营情形后是否符合登记要求进行重新核查。



五、协会对专项法律意见书的处理

    

(一)私募基金管理人未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书的,协会将按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的有关规定予以注销,注销后不得重新登记。私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分,情节严重的取消基金从业资格,加入黑名单。私募基金管理人被注销后,有关机构不得募集设立私募基金,已备案的私募基金应当按照法律法规和合同约定妥善处置,维护好投资者的合法权益。

(二)对于会员律师事务所出具的专项法律意见书,认定私募基金管理人符合登记规定的,协会将恢复私募基金管理人的正常业务办理。认定不再符合登记规定的,予以注销。

(三)对于非会员律师事务所出具的专项法律意见书,情况复杂的,协会可提交协会自律监察委员会参照《纪律处分实施办法(试行)》进行审核。协会自律监察委员会审核认为私募基金管理人出现的异常经营情形不影响其符合登记规定的,恢复私募基金管理人的正常业务办理,否则予以注销。

(四)为私募基金管理人出具专项法律意见书的律师事务所未能勤勉尽责,法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,协会将不再接受相关律师事务所的法律意见书,依法移送中国证监会和相关司法行政部门及律师协会查处,并在协会网站公示。

特此公告。



中国证券投资基金业协会

二〇一八年三月二十七日



异常经营专项法律意见书出具指引

第一部分 律所资质要求及声明



    

一、出具异常经营情形下专项法律意见书的律所及签字律师应当符合《私募基金登记备案相关问题解答(八)》和《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》第三项相关规定,并详细列明签字律师在证券基金领域从业经验。

二、法律意见书声明项应当载明:“本所及签字律师依据《证券法》《证券投资基金法》以及中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会的要求,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分的核查验证,保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担《证券法》和《证券投资基金法》及其他相应的法律责任”。

三、法律意见书正文应当载明相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、所依据的法律法规和自律规则、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。

四、法律意见书应当说明私募基金管理人是否配合律师事务所的专项核查工作。律师事务所应当将发现的私募基金管理人隐匿、阻碍、故意遗漏等不配合情形如实描述。

五、法律意见书应当对核查内容逐一发表明确的结论性意见,对查验事项是否合法合规、是否真实有效给予明确说明,对结论性意见进行充分论证、分析并说明查验过程,不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。

第二部分 专项问题核查情况



    

请律师根据关于要求机构限期提交专项法律意见书的通知中所提出的专项问题进行核查,并逐一发表明确的结论性意见。

第三部分 整体问题核查情况



    

一、机构是否依法在中国境内设立并有效存续,机构于中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)登记为私募基金管理人后的历史沿革。

二、机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规及协会关于管理人登记的相关规定,机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;如不符合,请合理论述该情况是否符合《私募基金管理人登记须知》《私募基金登记备案相关问题解答(七)》等相关法律法规及协会自律规则中关于私募基金管理人名称和经营范围的相关规定。

三、机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,自登记成为私募基金管理人后主营业务是否为私募基金管理业务;机构的工商经营范围及实际经营业务中,曾经或目前是否兼营可能与私募投资基金业务无关或存在利益冲突的其他的业务(以下简称“冲突业务”,包括民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务)、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务等情况;如有,请合理论述该情况是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募基金管理人登记须知》《私募投资基金管理人内部控制指引》及《私募基金登记备案相关问题解答(十三)》等相关法律法规及协会自律规则中关于私募基金管理人专业化经营的相关规定。

四、机构最近一个会计年度审计报告中是否存在资产负债比例较高、大额或有负债或非正常应收、应付款项等可能影响机构正常运作的异常财务信息;机构是否存在与子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构及关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业)资金往来的情况,如有,请详细列明资金往来方、往来原因并论述资金往来是否真实合理,是否符相关法律法规及协会自律规则规定;机构是否存在使用自有资金投资的情况,是否独立运作、分别核算,自有资金投资是否符合《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

五、机构目前股权结构或出资比例情况,股东或出资人及实际控制人身份或工商信息,以上信息是否已真实、准确、完整地填报至资产管理业务综合报送平台(以下简称“AMBERS系统”)。如股东或出资人及实际控制人曾经从事过或目前仍主要从事或兼营冲突业务,请合理论述以上冲突业务的开展情况及相关证照审批持有情况,股东或出资人及实际控制人与机构及其管理的私募基金是否存在关联交易和利益输送,如有,请如实说明相关情况及对投资者进行信息披露的情况,同时请合理论述该情况是否符合《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

六、机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构),如有,请说明前述机构基本情况、业务开展情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人、与该机构是否存在业务往来、冲突业务关联方的证照审批及持有情况等;同时请确认以上子公司、分支机构和关联方是否已按照相关要求真实、准确、完整地填报至AMBERS系统;如未填报,请合理说明未如实填报原因,并论述该情况是否符合《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》《私募基金登记备案相关问题解答(五)》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

七、机构目前高管及一般从业人员现状(包括但不限于人数、社保缴纳明细、基金从业资格取得情况、从业人员管理平台人员录入情况及员工外部兼职情况等)、营业场所情况(包括但不限于注册地址、办公地址、是否存在异地办公情形及合理性等)、资本金持有情况等机构运营基本设施和条件,以上信息是否真实、准确、完整地填报至AMBERS系统中,是否符合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》《私募基金管理人登记须知》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

八、机构已向协会报送的风险管理和内部控制制度是否已经根据其管理人业务类型制定了相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度;以上制度是否有效运转并实际发挥作用,是否符合《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人内部控制指引》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

九、高管岗位设置及任职情况是否符合协会的要求,高管信息是否真实、准确、完整地填报至人员从业系统及AMBERS系统。高管是否存在与私募业务相冲突业务的机构兼职及竞业禁止的情况;如存在,请合理论述该情况是否符合《中华人民共和国公司法》《私募投资基金管理人内部控制指引》《私募基金登记备案相关问题解答(七)》《私募基金登记备案相关问题解答(十二)》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。高管人员包括法定代表人/执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规/风控负责人等。

十、请以列表形式详细列明机构在管基金具体信息,表格内容应包括但不限于基金成立日、到期日、组织形式、投向信息、托管信息、投资标的及底层资产情况、信息披露情况、审计情况等,并核查基金投资运作情况是否符合法律法规和自律规则规定,以及向协会报送的有关信息是否真实、准确、完整。如机构与其他机构签署基金外包服务协议,请说明外包服务机构资质及服务协议签订情况,是否符合相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

十一、机构自登记为私募基金管理人后,在展业过程中是否存在公开宣传、向非合格投资者募集、直接或间接承诺保本保收益,或向销售机构出具保本保收益的兜底承诺、未履行投资者适当性确认义务等相关情形;如有,请详细说明该种行为发生的具体情形,并论述该行为是否符合《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

十二、机构所管理的私募基金是否已根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》《私募投资基金信息披露管理办法》等法律法规及自律规则的相关规定在AMBERS系统中备案齐全,并已及时履行了管理人及所管理私募基金的重大事项变更、季度更新、年度更新、信息披露备份义务;机构是否已根据基金合同、公司章程或者合伙协议所约定的频率、内容和方式向投资者真实、准确、完整披露了所投底层资产及最终标的情况(如涉及非实体企业的有限合伙等SPV,请穿透至底层资产及最终标的),如为否,请详细说明未履行该等义务的具体情形及原因,并合理论述未履行特定义务的行为是否符合相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

十三、机构及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人和主要出资人是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;机构及其高管人员是否受到自律组织的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等;如有,是否对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响,是否已真实、准确、完整地在AMBERS系统中进行填报。

十四、机构及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人和主要出资人最近三年涉诉或仲裁情况,以及是否存在与投资者存在纠纷的情况;如有,是否对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响,是否已真实、准确、完整地在AMBERS系统中进行填报。

十五、机构在收到要求限期提交专项法律意见书的通知后,是否已按照《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关要求,及时向所在地证券监管部门派出机构报告其异常经营情形,并报备其委托律师事务所出具专项法律意见书的情况。

十六、签字律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

第四部分 结论



    

签字律师及律师事务所应对以下问题发表审慎结论性意见:

1. 机构是否已根据本专项法律意见书第二、第三部分所需核查的问题采取相应措施并完成整改。

2. 机构是否持续符合中国证券投资基金业协会相关自律规则及私募基金管理人登记要求。