地方和中央有关部门对证券投资基金法修订草案的意见(一)

　　近日，法制工作委员会将证券投资基金法修订草案(以下简称修订草案)印发各省、自治区、直辖市和中央有关部门、部分企业、高等院校、研究机构征求意见。普遍认为，为规范基金特别是非公开募集基金的发展，加强基金业监管，加大对基金投资者的保护力度，对证券投资基金法进行修改是必要的。同时提出以下主要意见：

　　一、关于本法的调整范围

　　1．修订草案第二条中规定，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。

　　一些地方和部门建议将本法的名称改为“投资基金法”，将实践中投资于股权的股权投资基金和投资于实业的产业投资基金 (包括创业投资基金、风险投资基金等)都纳入调整范围，以全面规范各类投资基金，促进基金业发展。有的地方提出，创业投资基金不应纳入本法的调整范围。有的部门建议明确规定，创业投资基金由国务院负责促进创业投资基金发展的部门实施监督管理，创业投资基金的投资范围由国务院证券监督管理机构会同负责促进创业投资基金发展的部门另行规定。有的地方建议明确，创业投资和私募股权投资企业由国务院负责促进创业投资和股权投资发展的部门实施监督管理。

　　有的部门提出，投资于非上市公司股权的股权投资基金，无论在投资运作方式，对管理人的专业资质要求，还是风险控制方面，都与证券投资基金不同，将股权投资基金纳入本法调整范围，不利于专业化经营和风险防范，也不符合当前的监管体制，建议明确股权投资基金不属于本法调整范围。有的地方和部门提出，实践中的私募股权投资基金除了投资于股份有限公司的股票外(包括未上市股份有限公司股票)，还投资于有限责任公司的股权，建议将投资于有限责任公司股权的私募股权投资基金也纳入本法的调整范围；一些地方、部门和单位建议明确，私募股权投资基金不是证券投资基金，不属于本法的调整范围；一些地方、部门和单位建议明确，私募股权投资基金是否属于本法的调整范围。

　　有的地方提出，商业银行理财业务、信托业务、证券公司集合资产管理业务、投资连结保险业务与投资基金很相似，应适用同样的监管规则。为避免因监管机构不同导致监管标准差异，形成监管套利，建议统一监管标准，即规定相关金融监管机构根据本法制定商业银行等金融机构为委托人利益从事证券投资业务的管理办法。有的单位建议规定，相关金融监管机构根据本法对商业银行等金融机构非公开募集资金进行证券投资活动实施监督管理。有的地方、部门和单位提出，不应将商业银行理财业务、信托业务、证券公司集合资产管理业务、投资连结保险业务等纳入本法的调整范围；有的部门建议明确，商业银行、保险公司等金融机构及其设立的公司或者合伙企业募集资金进行投资的行为，不属于本法的调整范围。

　　2．修订草案第一百七十一条规定，公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等，参照适用本法。

　　一些地方、部门和单位提出，该条规定的公司、合伙企业按现行公司法、合伙企业法等规定执行，其与修订草案规定的公开和非公开募集基金在资金募集、运作、投资等都不相同，很难参照适用。

　　二、关于基金的税收

　　修订草案第八条规定，基金财产投资的相关税收，依照法律由基金管理人代为缴纳或由基金份额持有人自行缴纳。

　　有的地方和单位提出，为避免对基金和投资者双重征税，建议明确规定，基金自身不是纳税主体。有的地方和单位提出，基金财产投资的相关税收由基金管理人代为缴纳的方式更便于实际操作，建议删去“由基金份额持有人自行缴纳”的规定；有的单位则建议由基金份额持有人自行缴纳，删去“由基金管理人代为缴纳”的规定。有的地方提出，为便于会计处理、统一行业数据，建议将“由基金管理人代为缴纳”修改为“由基金管理人代扣代缴”。

　　有的地方和单位建议，对与基金财产投资相关的所得税、营业税、印花税等具体税种和纳税主体作出明确规定。有的地方和部门提出，基金税收事项涉及多个环节和不同纳税主体，且相关税收政策可能随着经济形势的变化相应调整，不宜在法律中对基金税收问题作出具体规定，建议修改为：基金涉及的税收事项，依照税收法律、行政法规的规定执行。

　　三、关于基金管理人

　　1．修订草案第十三条中规定，设立管理公开募集基金的基金管理公司，主要发起股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的经验、较好的经营业绩、良好的社会信誉，最近三年没有违法违规记录，注册资本不低于三亿元人民币，财务状况良好。

　　有的地方建议对“经营金融业务或者管理金融机构的经验”进行具体列举，以方便执行。有的单位提出，基金管理公司是投资服务机构，规定其主要发起股东具有金融业务背景既没有必要，又会加强实践中证券公司、商业银行等金融机构对设立基金管理公司的垄断，不利于竞争，建议删去这一限制条件。

　　有的地方建议对“较好的经营业绩、良好的社会信誉”以及“财务状况良好”作出明确、具体的规定。有的地方建议将“注册资本不低于三亿元人民币”修改为“注册资本不低于一亿元人民币”。有的单位建议增加规定，主要发起股东应当“依法履行纳税义务”。

　　2．修订草案第十四条第一款规定，基金管理公司可以从事公开募集基金管理、非公开募集基金管理、基金销售、投资顾问等业务；同时在第二款规定：经国务院证券监督管理机构批准，基金管理公司可以设立子公司从事前款规定的一项或多项业务。

　　有的地方提出，基金管理公司不应同时开展公开募集和非公开募集业务；有的部门建议规定，基金管理公司同时开展公开募集和非公开募集业务的，应当分别设立法人机构管理并建立隔离机制，以防范利益输送和不公平竞争。

　　有的单位建议增加关于基金管理公司设立子公司的审批程序及相关要求，以控制基金管理公司集团的风险。有的地方建议对基金管理公司设立子公司可能产生的关联交易作出限制性规定。有的单位建议明确基金管理公司的分支机构可以从事的业务的具体范围。

　　3．修订草案第十六条对不得担任基金管理人的从业人员的人员范围作了规定。有的地方和单位建议对该条规定中的“个人所负债务数额较大，到期未清偿”作出具体界定。一些地方建议增加规定，证券监管机构工作人员在离职后一定时期内，不得担任原任职机构监管范围内的基金管理人的从业人员。

　　4．修订草案第十八条规定，基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和合规负责人的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核。

　　一些地方和单位建议对“经营管理主要负责人”和“合规负责人”的具体范围作出明确界定。有的地方建议明确，除本条规定人员以外的其他高级管理人员的任免是否仍需审核，还是只需报送备案即可。

　　5．修订草案第十九条规定，基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突；基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度。

　　有的地方建议对“其他从业人员”的范围作出明确界定。一些地方、部门和单位建议对“利害关系人”作出明确界定，以便于实际操作和执行；有的地方建议将“利害关系人”修改为“其他与其关系密切的人”；有的地方建议授权国务院证券监管机构对是否属于“利害关系人”进行认定或者对“利害关系人”的范围作出具体规定。

　　有的地方建议对该条规定的人员可以进行的证券投资的范围作出具体规定。一些地方、部门和单位建议禁止该条规定的人员进行证券投资。主要理由是：基金管理人的从业人员由于其履职的便利条件，有先于其他投资者获得相关信息的机会，允许其进行证券投资很难做到不与基金份额持有人发生利益冲突；目前基金管理公司内部管理不健全，难以遏制“老鼠仓”等牟取私利的行为；基金管理人建立的申报、登记、审查、处置等管理制度难以实现对该条规定人员的证券投资行为的有效监督和约束。有的地方和部门建议规定，禁止基金管理人的从业人员进行证券投资，其配偶、利害关系人进行证券投资的适用本条规定。

　　有的地方提出，要求该条规定的人员事先申报有关证券投资的可操作性不强，建议改为要求其事后申报。有的部门建议对“不得与基金份额持有人发生利益冲突”作出更加细化的规定，修改为“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他与基金份额持有人存在利益冲突的活动”。一些地方和单位建议增加防止上述人员证券投资行为与基金份额持有人发生利益冲突的具体措施。有的地方建议对基金管理人应当建立的申报、登记、审查、处置等管理制度作出更加具体、细致的规定。有的地方建议由证券监管机构或者基金行业协会建立有关证券投资申报、登记、审查、处置等管理制度。有的地方建议规定，该条规定的人员进行证券投资，还应当向证券监管机构或者基金行业协会备案。

　　有的单位提出，为体现公平，该条规定也应当适用于基金托管人的基金托管部门的从业人员。有的地方建议该条规定也适用于基金服务机构的从业人员。

　　6．修订草案第二十二条对基金管理人及其从业人员不得从事的行为进行了列举，其中第二项是“不公平地对待其管理的不同基金财产”；第六项是“泄露因职务便利获取的未公开信息，或者从事与该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动”。

　　有的单位建议对“不公平地对待其管理的不同基金财产”中的“不公平地对待”作出具体界定，以便于操作。有的部门建议将“泄露因职务便利获取的未公开信息”修改为“利用或泄露因职务便利获取的未公开信息”，以与刑法的规定相衔接。有的地方建议对“因职务便利”予以细化，对具体行为进行列举。

　　有的地方建议增加基金管理公司不得以虚假的方式诱导投资者投资的规定。有的地方提出，基金估值服务机构等基金服务机构及其从业人员也应当适用该规定，建议增加相关内容。

　　7．修订草案第二十二条中规定，基金管理公司可以实行专业人士持股计划，建立长效激励约束机制。

　　一些地方和单位建议对“专业人士”的范围作出明确界定。有的部门建议将“实行专业人士持股计划”修改为“实行员工持股计划”，以扩大激励约束机制的适用范围。有的单位提出，为防止个别专业人士为达到任期内利益最大化而进行激进冒险式的运作管理，建议由证券监督管理机构对专业人士持股计划进行审核。有的部门建议对基金管理公司有关人员的薪酬约束机制作出规定。

　　8．修订草案第二十四条中规定，基金管理公司应当从基金管理费收入中计提风险准备金。基金管理公司因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或基金份额持有人合法权益造成损失，应当承担赔偿责任的，优先使用风险准备金予以赔偿。

　　有的部门建议规定，风险准备金从基金管理费收入以及高管薪酬中计提。一些地方和单位建议明确规定风险准备金的计提时间和计提比例。有的地方建议对不同类型基金管理公司的风险准备金的计提比例作出规定，风险越高的基金，计提比例越大。有的地方和单位建议明确，风险准备金达到基金成立时净资产的一定比例后可不再计提。有的地方和单位建议增加规定，风险准备金计提的具体办法，由国务院财政部门会同有关部门制定。

　　有的地方和单位提出，基金管理公司有其他固有财产可用于赔偿的，不应先使用风险准备金进行赔偿，建议对“优先使用风险准备金予以赔偿”的表述再作研究。有的部门提出，单纯通过计提风险准备金的方式并不能完全实现对风险的有效控制，建议对基金管理公司的风险处置及基金份额持有人利益保护机制，进行统筹研究、作出规范。

　　9．有的地方建议，对修订草案第二十五条关于国务院证券监督管理机构可以限制基金管理公司股东及其实际控制人“股东权利”的规定进一步细化，明确受限制的“股东权利”的具体范围。有的地方提出，由监管机构对当事人的民事权利进行限制是否合适，建议再作研究。

　　10．有的地方建议增加规定，基金管理人应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范基金管理人及其从业人员与基金份额持有人之间、不同基金份额持有人之间的利益冲突。

　　四、关于基金托管人

　　1．修订草案第三十四条规定，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者经国务院证券监督管理机构认定的其他机构担任。

　　有的地方建议明确证券公司可以作为基金托管人。有的地方建议规定，基金托管人由经国务院证券监管机构认定的金融机构担任。有的部门和单位提出，基于我国金融市场的实际情况以及国际惯例，基金托管人应限于商业银行，建议删去国务院证券监管机构认定的其他机构可以担任基金托管人的规定。

　　2．修订草案第三十七条规定，基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。

　　有的部门和单位提出，如果托管银行建立起完善的内控制度和防火墙体系，不会出现损害基金份额持有人利益的可能；从国际看，托管银行托管其控股的基金管理公司的基金是普遍现象。建议删去基金托管人与基金管理人不得相互出资或者持有股份的规定，允许托管银行托管其控股的基金管理公司的基金。有的单位建议明确该规定不适用于非公开募集的基金。

　　有的地方和单位提出，基金管理人和基金托管人如同受第三方控制，也可能对资产管理、托管独立运作产生不利影响，建议增加规定，基金管理人和基金托管人不得具有关联关系，不得同属同一控股股东。有的地方建议规定，基金管理人和基金托管人具有关联关系的，应当予以披露。

　　五、关于基金的组织形式和运作方式

　　1．修订草案第四十八条规定，公开募集基金可以采用契约型、理事会型的组织形式，非公开募集基金还可以采用无限责任型的组织形式。

　　有的地方和单位建议对理事会型、无限责任型基金的组织形式作出更加明确、具体的规定。有的单位提出，理事会型和无限责任型基金在本质上仍属于契约型基金，建议将“契约型”、“理事会型”、“无限责任型”分别改称为“普通契约型”、“理事会契约型”、“无限责任契约型”。有的部门提出，契约型、理事会型、无限责任型基金组织形式的含义是否清楚，划分标准是否恰当，建议再作研究。有的单位建议对理事会型、无限责任型能否作为基金的组织形式再作研究。有的单位建议删去理事会型的组织形式。

　　一些地方和单位建议将基金的组织形式修改为契约型、公司型、有限合伙型。有的单位建议增加公司型基金的组织形式。

　　2．修订草案第四十九条中规定，公开募集基金的受托人为基金管理人、基金托管人。非公开募集基金的受托人为基金管理人；基金合同约定聘用基金托管人的，基金托管人为共同受托人。

　　有的单位提出，不应将基金托管人规定为共同受托人，主要理由是：基金托管人的责任与信托法规定的共同受托人的责任并不相同，信托法上共同受托人对信托财产的损失承担连带赔偿责任，而按照修订草案第一百三十四条的规定，基金托管人与基金管理人分别对各自的行为依法承担赔偿责任；基金托管人难以实现对基金管理人的完全监督和控制；基金管理费率远高于托管费率，规定基金托管人为共同受托人有失公平，也不利于商业银行的风险控制。建议规定，基金的受托人为基金管理人；基金托管人依据法律和基金合同、托管协议履行职责。

　　有的地方和部门建议明确规定，公开募集基金应当由基金托管人托管，基金托管人和基金管理人为共同受托人。有的地方提出，为保护投资者利益，非公开募集基金也应当由基金托管人托管。

　　3．修订草案第五十条中规定，设立基金应当由受托人制定基金合同，投资人认购、申购基金份额，视为接受基金合同。同时规定，基金的投资人应当按照基金合同约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他投资人承担违约责任。

　　有的地方建议明确，受托人制定的基金合同属于格式合同。有的单位建议增加关于受托人公示格式合同内容和进行提示注意的规定。

　　有的地方提出，实践中开放式基金由基金管理人对申购进行确认，仅存在有效和无效之分，不存在补缴申购款的问题，建议对投资人未按期足额缴纳出资应当补缴的规定再作研究。有的单位提出，未按期足额缴纳的投资者也可能仅承担违约责任或缔约过失责任，不一定都要“承担补缴义务”。

　　4．修订草案第五十三条对基金份额持有人享有的权利作了规定。

　　有的地方和部门建议增加关于基金份额持有人代表诉讼制度的规定，即基金管理人、董事会等怠于行使权利时，一定比例的基金份额持有人可以督促其行使权利，或者为了本基金的利益以自己的名义提出侵权诉讼。有的单位建议增加规定，基金份额持有人享有将基金份额出质的权利。

　　有的地方建议对该条规定的非公开募集基金的份额持有人查阅基金的会计账簿的权利予以适当限制，即增加规定，基金管理人有合理根据认为基金份额持有人查阅会计账簿有不正当日的，可能损害基金合法利益的，可以拒绝提供查阅。

　　5．修订草案第五十四条中规定，理事会型基金应当设理事会，由基金份额持有人选举产生。

　　有的单位建议对理事会型基金的理事会成员的提名及任职条件作出规定。有的单位建议明确，理事会成员能否由基金份额持有人以外的专业人员或者机构担任。有的地方建议规定，理事会成员中应当有代表中小投资者的基金份额持有人。有的地方和单位建议规定，多数理事会成员应与基金管理人、基金托管人及其关联方不存在利害关系。有的地方建议在理事会成员中设置一定比例的独立理事。有的地方建议对理事会成员的人数作出规定。有的地方建议增加理事会成员应当承担义务的规定。

　　6．一些地方、部门和单位建议将修订草案第五十五条、第五十六条关于基金份额持有人大会或者理事会型基金的理事会有权“提高”基金管理人、基金托管人的报酬标准的规定修改为有权“调整”基金管理人、基金托管人的报酬标准。